Carta abierta a los gobiernos sobre ISDS y COVID19

Carta abierta a los gobiernos sobre ISDS y COVID 19

A los gobiernos:

Les escribimos hoy para instarles a que tomen la iniciativa de asegurar que los países de todo el mundo no se enfrenten a una ola de demandas por parte de inversores extranjeros a partir del mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (conocido por su sigla en inglés, ISDS) derivadas de las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia y la crisis económica asociada al COVID-19.

A nivel mundial, algunos gobiernos están tomando medidas para salvar vidas, frenar la pandemia y proteger los empleos, a la vez que intentan contrarrestar el desastre económico y garantizar que se cubran las necesidades básicas de sus poblaciones. El nivel de estas acciones no tiene precedentes en los tiempos modernos y la necesidad de este accionar ha sido claro. Pero el alcance expansivo del sistema de ISDS puede exponer a los gobiernos a demandas de millones de dólares en compensación de los inversores extranjeros. También sin precedentes podría ser la cantidad de tales demandas, lo cual implicaría una enorme carga fiscal para los gobiernos que luchan para hacer frente a las devastadoras crisis sanitarias y económicas.

El sistema ISDS ha sido incluido en numerosos tratados de comercio e inversión. Permite a los inversores extranjeros -y sólo a los inversores extranjeros- demandar a los gobiernos en tribunales secretos fuera del sistema jurídico nacional por cantidades muy superiores a las que probablemente estarían disponibles para ellos en los tribunales nacionales.

Los abogados, que se benefician enormemente del sistema ISDS, ya están buscando clientes corporativos interesados en utilizar los tribunales ISDS para extraer grandes sumas de los gobiernos por las medidas que han tomado en respuesta a la crisis de COVID-19. Bufetes de abogados [i], expertos en comercio [ii], organismos de Naciones Unidas [iii] y expertos en derechos humanos [iv] ya han pronosticado una inminente ola de casos de ISDS. Revistas especializadas en leyes han especulado que: “las últimas semanas pueden marcar el comienzo de un boom” de casos de ISDS [v]. Situaciones de crisis en el pasado, como la crisis financiera argentina o la Primavera Árabe, han generado decenas de demandas.

Los casos podrían surgir de las acciones que muchos gobiernos han tomado, como las que tienen como objetivo:

  • restringir y cerrar las actividades comerciales para limitar la propagación del virus y proteger a los trabajadores;
  • asegurar los recursos para los sistemas de salud mediante la confiscación del uso de instalaciones hospitalarias privadas, el control público de los proveedores de atención de salud privados o la exigencia a los fabricantes de que produzcan respiradores;
  • ordenar el alivio de los pagos de hipotecas o el alquiler para los hogares y las empresas;
  • evitar la adquisición por parte de extranjeros de empresas estratégicas afectadas por la crisis;
  • garantizar el acceso al agua limpia para el lavado de manos y el saneamiento mediante la congelación de las facturas de los servicios públicos y la suspensión de las desconexiones;
  • asegurar que los medicamentos, las pruebas y las vacunas sean asequibles;
  • reestructurar la deuda pública.

El daño de una ola de demandas mediante el mecanismo ISDS relacionados con COVID podría ser inmenso. De los 1.023 casos ISDS conocidos, trece han dado lugar a indemnizaciones o acuerdos de más de 1.000 millones de dólares, incluyendo la pérdida de ganancias futuras [vi]. A finales de 2018, los Estados de todo el mundo habían sido ordenados a pagar, o habían acordado pagar a los inversores, la cantidad de 88.000 millones de dólares [vii], y esto sólo en los casos conocidos públicamente. Algunos países en desarrollo tienen miles de millones pendientes de pago en demandas de ISDS.

En un momento en que los recursos gubernamentales están al límite para responder a la crisis, el dinero público no debería desviarse del objetivo de salvar vidas, empleos y medios de vida para pagar indemnizaciones a los inversores extranjeros o los honorarios de los abogados para la defensa de una demanda ISDS. Y dado que la batalla contra el COVID-19 continuará, una avalancha de casos en este momento podría resultar en un efecto de “enfriamiento regulatorio”, en el que los gobiernos diluyan, pospongan o retiren las medidas para hacer frente a la pandemia por temor a tales pagos, que podrían ser mortales.

Para evitarlo, instamos a los gobiernos a que tomen de inmediato y con urgencia las siguientes medidas, antes de que se presenten los primeros casos:

1. Restringir permanentemente el uso del ISDS en todas sus formas con respecto a las demandas que el Estado considere que conciernen a las medidas relacionadas con COVID-19;

2. Suspender todos los casos de ISDS sobre cualquier tema contra cualquier gobierno mientras se esté luchando contra las crisis asociadas al COVID-19, cuando la capacidad debe centrarse en la respuesta a la pandemia;

3. Asegurarse de que no se gaste dinero público en pagar a las empresas por los laudos perdidos por demandas ISDS durante la pandemia;

4. Dejar de negociar, firmar y/o ratificar cualquier nuevo acuerdo que incluya el mecanismo ISDS;

5. Terminar los acuerdos existentes con el mecanismo ISDS, asegurando que las “cláusulas de supervivencia” no permitan que se presenten casos posteriormente;

6. A la luz de las amenazas expuestas por la pandemia, desarrollar revisiones integrales de los acuerdos existentes que incluyen el mecanismo ISDS para ver si responden a los objetivos planteados.

En el anexo de la presente carta figura más información sobre la forma de aplicar estas medidas.

Instamos a los gobiernos a tomar medidas inmediatas para asegurar que el deber de regular en el interés público sea salvaguardado y puesto más allá del alcance de las demandas de inversores extranjeros mediante el mecanismo ISDS.

Anexo : Cómo implementar las propuestas de la carta abierta sobre ISDS y COVID-19

¿Cómo implementar las propuestas de la carta abierta sobre ISDS y COVID-19?

Este anexo es un complemento a la carta abierta a los gobiernos sobre ISDS y COVID-19 firmada por 630 organizaciones de todo el mundo.

La carta aborda la amenaza inminente de demandas de inversores a través del mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés) como resultado de la pandemia de COVID-19 y las crisis económicas relacionadas que se están desarrollando.8 También insta a los gobiernos a tomar medidas inmediatas para asegurar que el deber de los Estados de regular en el interés público se salvaguarde y se ponga más allá del alcance de las demandas del mecanismo ISDS.

La carta propone seis medidas que los gobiernos deben tomar urgentemente. Estas propuestas son jurídicamente sólidas y están dentro de la plena prerrogativa de la soberanía de los gobiernos para aplicarlas.  

Este anexo tiene como objetivo dar más detalles sobre las vías legales que los gobiernos pueden tomar para implementar las propuestas de la carta.

  1.  Restringir permanentemente el uso del mecanismo ISDS en todas sus formas con respecto a las demandas que el Estado considere que conciernen a las medidas relacionadas con COVID-19;

Esta medida ya está obteniendo un amplio apoyo en todo el mundo. Sin embargo, hay diferentes maneras de implementar esta propuesta.

  1. Los gobiernos pueden, en algunos tratados, negar el consentimiento para el uso del mecanismo ISDS. Hay 98 de los 2.577 tratados con protección de inversiones mapeados por la UNCTAD que requieren el consentimiento caso por caso para que un inversor pueda iniciar una disputa ISDS. Esto significa que los inversionistas no pueden demandar a menos que los gobiernos acepten explícitamente ser demandados. Por lo tanto, la retención del consentimiento para el arbitraje es el derecho legal de los gobiernos y es un paso fácil de dar. 
    1. En el 96% de los tratados en vigor, los gobiernos han acordado el consentimiento automático. Sin embargo, los gobiernos tienen la opción de retirar el consentimiento al mecanismo ISDS. Esta vía legal ya fue señalada hace años por diversos académicos y más recientemente, se ha desarrollado un lenguaje detalladosobre cómo se podría lograr esto.
      Es importante señalar que aunque esta medida enviará una fuerte señal a la comunidad internacional sobre el deseo de los gobiernos de poner fin al ISDS, es poco probable que detenga la presentación de demandas por parte de los inversores. En el pasado, incluso después de que algunos gobiernos de América Latinadecidieran retirar el consentimiento para ser demandados ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), los inversores siguieron demandando y los árbitros del CIADI aceptaron decidir sobre esas controversias. 
    2. Otra forma de restringir el uso del ISDS sería siguiendo la propuesta del International Institute for Sustainable Development (IISD) de un “Acuerdo para la suspensión coordinada de la solución de controversias entre inversores y Estados con respecto a las medidas y controversias relacionadas con COVID-19”. El IISD propone la firma de un acuerdo multilateral, pero también ofrece la opción de un acuerdo de suspensión bilateral que podría ser negociado entre países o bloques de países. Los países que recurren a soluciones bilaterales pueden seguir participando en los esfuerzos multilaterales como un proceso paralelo y a más largo plazo.  

Cuando nos referimos a ISDS en todas sus formas, estamos haciendo referencia a otros modelos de solución de controversias entre inversores y Estados más allá de los tradicionales incluidos en la mayoría de los acuerdos internacionales de inversión. En particular, la frase tiene por objeto incluir la propuesta del sistema de tribunales sobre inversiones tal como está incluida en los acuerdos de libre comercio entre la Unión Europea (UE) y Canadá (CETA),  entre la UE y Singapur y entre la UE y Viet Nam. También incluiría la propuesta del Tribunal Multilateral de Inversiones que se está debatiendo actualmente en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

2) Suspender todos los casos de ISDS sobre cualquier tema contra cualquier gobierno mientras se esté luchando contra las crisis asociadas al COVID-19, cuando la capacidad debe centrarse en la respuesta a la pandemia

Actualmente hay 397 casos de ISDS abiertos contra 83 países. Todos estos gobiernos, de una forma u otra, están lidiando con la crisis de COVID-19. Sin embargo, también tienen que preocuparse por responder a las demandas de los casos del mecanismo ISDS que están en curso. 

Por ejemplo, Bolivia ya ha pedido a los tribunales en dos casos en curso (Glencore v. Bolivia y Orlandini and Compania Minera Orlandini v. Bolivia) que se suspendan los procedimientos explicando que el gobierno no pudo preparar su defensa debido a la crisis de la pandemia. En ambos casos, los Tribunales rechazaron la solicitud de suspensión. Esto es inaceptable en un momento en que el Director General de la Organización Mundial de la Salud ha dicho que todos los gobiernos deben poner su atención en el control de la pandemia de COVID-19. 

Además, desde el 1 de marzo hasta el 25 de mayo de 2020, cuando la mayoría de los gobiernos se encontraban en medio de la crisis de la pandemia, sólo en el  CIADI se presentaron 12 nuevos casos de ISDS. La mayoría de ellos fueron contra países de América Latina, y Colombia fue el más afectado con tres demandas. 

Lamentablemente, no está en manos de los gobiernos suspender los procedimientos en curso. Es la decisión de los inversores y los árbitros. Así que, en este caso, los gobiernos tendrán que unirse en una declaración política que reúna el apoyo de las principales instituciones internacionales, pidiendo una moratoria en todos los casos de ISDS en curso.  

3) Asegurarse de que no se gaste dinero público en pagar a las empresas por los laudos perdidos por demandas ISDS durante la pandemia

Las moratorias de la deuda externa y los programas de cancelación han recibido recientemente un amplio apoyo, incluso de organismos internacionales como el Banco Mundial y la UNCTAD, entre otros. 

Desde una perspectiva política, el mismo razonamiento que se aplica a los pagos de la deuda externa debería aplicarse a la deuda creada por las demandas mediante ISDS. Sería racional que los gobiernos detuvieran el pago de las deudas pendientes como resultado de cualquier adjudicación vía ISDS mientras se enfrentan a las crecientes crisis sanitarias y económicas relacionadas con COVID-19, así como rechazar el pago de cualquier laudo arbitral relacionado con acciones que el Estado considere que conciernen a las medidas relacionadas con COVID-19. Los países deben discutir el alivio o la reestructuración de los pagos con los acreedores, en este caso los inversionistas que han ganado un caso ISDS.

Legalmente, los laudos del sistema ISDS pueden ser anulados por los tribunales del país que es la “sede” del arbitraje, sobre la base de los motivos establecidos en la legislación nacional de arbitraje. Generalmente, los motivos de anulación son limitados y el número de anulaciones exitosas es, por consiguiente, bajo. Los motivos incluidos en las leyes nacionales de arbitraje, muchas veces basados en la Ley Modelo de la CNUDMI o en la Convención de Nueva York, se limitan a la validez de la forma y el fondo del acuerdo de arbitraje, a los elementos de procedimiento relativos a la constitución del tribunal arbitral y al cumplimiento de su mandato, y a motivos de orden público. Dadas las circunstancias excepcionales vinculadas a la crisis de COVID-19, los Estados podrían adoptar medidas para aclarar estos motivos en sus leyes nacionales. En particular, especificando que los laudos mediante el mecanismo ISDS que resulten de reclamaciones que impugnen las medidas relacionadas con COVID-19 y socaven la capacidad del Estado para responder a la crisis nacional, son incompatible con el orden público. Además, los Estados podrían considerar la posibilidad de aclarar que el acuerdo de arbitraje no es válido cuando un Estado demandado ha retirado unilateralmente el consentimiento al mecanismo ISDS como resultado de la pandemia de COVID-19.

4) Dejar de negociar, firmar y/o ratificar cualquier nuevo acuerdo que incluya el mecanismo ISDS

Hay cientos de tratados de inversión que se están negociando actualmente o que se han firmado pero que esperan ser ratificados para entrar en vigor. Es la prerrogativa de cualquier gobierno detener ese proceso. 

Por ejemplo, recientemente el gobierno de Nueva Zelanda decidió oponerse al ISDS en nuevos acuerdos, incluyendoen la Asociación Económica Regional Integral (RCEP). Además, todos los gobiernos que forman parte de las negociaciones de la RCEP decidieron excluir al ISDS de las negociaciones.

5) Terminar los acuerdos existentes con el mecanismo ISDS, asegurando que las “cláusulas de supervivencia” no permitan que se presenten casos posteriormente

Hay cuatro posibles vías para que los gobiernos terminen sus actuales acuerdos de inversión:

1. Terminación multilateral: El 5 de mayo de 2020, 23 Estados miembros europeos firmaron entre ellos un acuerdo conjunto para la terminación de los tratados bilaterales de inversión intra-UE. Este es un claro ejemplo de cómo podría lograrse la terminación multilateral.

2. Terminación unilateral: muchos otros países han dado por terminados tratados bilaterales de inversión de modo unilateral (por ejemplo, Sudáfrica, Indonesia, India, Ecuador, Bolivia, Venezuela, Tanzania e Italia, entre otros).

3. Consentimiento mutuo de las partes basado en el apartado b) del artículo 54 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (entre los ejemplos de terminación reciente por acuerdo mutuo cabe mencionar que la República Checa dio por terminados sus tratados de inversión con Dinamarca, Italia, Malta y Eslovenia; también la Argentina e Indonesia acordaron dar por terminado su tratado de inversión). 

4. Acuerdo conjunto de los gobiernos en los acuerdos de libre comercio para eliminar el ISDS del capítulo de inversiones.

La opción más fácil de llevar a cabo (terminación unilateral), activaría la cláusula de supervivencia que permite a los inversores que ya se encontraban en el país en el momento de la terminación continuar demandando al gobierno durante un tiempo determinado (hasta 20 años) después de la terminación del tratado.

Cabe señalar que las opciones 1, 3 y 4 podrían anular los efectos de las cláusulas de supervivencia, por lo que los inversores no podrían seguir demandando al gobierno después de la terminación del tratado.

El IISD ha publicado recientemente un informe sobre las mejores prácticas acerca de la “Terminación de un tratado bilateral de inversión” que ofrece un lenguaje específico y aborda diferentes consideraciones a tener en cuenta para los gobiernos.

Cabe mencionar que en estudios recientes se ha comprobado que la terminación de los acuerdos de inversión no afecta a los flujos de inversión extranjera.

6) A la luz de las amenazas expuestas por la pandemia, desarrollar revisiones integrales de los acuerdos existentes que incluyen el mecanismo ISDS para ver si responden a los objetivos planteados

Veinte años después de la firma de la mayoría de estos tratados, existe una clara necesidad de llevar a cabo revisiones integrales de los efectos que han tenido los acuerdos. Esta necesidad se hace aún más urgente, habida cuenta de las amenazas que plantea el régimen internacional de inversiones a la luz de la actual pandemia. La evaluación de los riesgos de estos acuerdos en relación con los beneficios se hace imperativa. 

Durante el último decenio, varios gobiernos han iniciado revisiones integrales de sus tratados de inversión. Entre ellos, Sudáfrica y Ecuador, por ejemplo, llevaron a cabo exámenes públicos siguiendo diferentes metodologías. Sin embargo, en todos los casos terminaron estableciendo que los riesgos de los acuerdos superaban cualquier posible beneficio y, por lo tanto, recomendaron a los gobiernos que retrocedieran los compromisos en ISDS y se abstuvieran de firmar acuerdos con este mecanismo en el futuro.

Además, académicos como Lauge N. Poulsen, Jonathan Bonnitcha y Jason Webb Yackee han desarrollado un marco analítico para evaluar los costos y beneficios de los tratados de protección de las inversiones que proporciona una metodología clara sobre cómo podría aplicarse este tipo de evaluación.

Organizaciones Firmantes de la Carta Abierta Sobre ISDS Y COVID-19

ATTAC en Aragón no se identifica necesariamente con los contenidos publicados, excepto cuando son firmados por la propia organización.


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